Software Livre e modelos de licenciamento

Inspirado pela excelente discussão do Podcast na Varanda, com a participação dos amigos Emerson Luis, César Cardoso, Guto Carvalho, Lincoln Souza, Fernando Ike e Thadeu Cascardo, decidi botar a minha colher nas questões sobre modelos de licenciamento e software livre. Por curiosidade, no semestre passado fiz um trabalho, que pretendo estender para virar minha monografia, que tratava justamente desse assunto.

A primeira reflexão que gostaria de fazer diz respeito a uma matéria do jornal Correio Braziliense do dia 12 de julho de 2008, página 7, com o título “Músicos no Fogo Cruzado”, que diz mais ou menos o seguinte:

Zé ramalho está impedido de lançar, desde 2005, um CD e um DVD com sucessos compostos por ele mesmo. (…) O conflito ao  qual ele se refere começou em 1999, quando um grupo de 28 editoras musicais (…) (Abem) tentou aumentar as taxas das gravadoras para usar as músicas em CD’s e DVD’s. O reajuste não foi aceito. Iniciou-se aí um jogo de estratégia em que até o rei Roberto Carlos virou peão. (…) “As editoras simplesmente deixaram de autorizar a reprodução em DVD das obras dos artistas que representam.”(…) Tanto Zé Ramalho quanto Roberto e Erasmo movem processo contra a editora EMI Songs, tentando rescindir os contratos pelos quais cederam os direitos patrimoniais de suas canções.

À época da assinatura do contrato ainda acreditava-se que a venda de discos ou cobrança de taxas pela exibição das músicas seria para sempre um negócio rentável. O modelo se mostrava como sendo bom para todos: para o artista, que tinha o seu garantido sem precisar compor e para a gravadora, que podia cobrar pela exibição do conteúdo produzido. Contudo, a revolução do peering ou compartilhamento aconteceu e as vendas de discos caíram vertiginosamente. Os direitos de composição sobre a venda de discos deixaram de ser a principal fonte de renda para os músicos, ao mesmo tempo em que o acesso às suas canções aumentou consideravelmente, já que não é mais necessário comprar um disco com preço acima da faixa de renda da população para ouvir a música. O principal negócio passa a ser então a venda de apresentações. Nada melhor para vender a apresentação do que uma amostra de vídeo que contém suas principais partes e um público entusiasmado aplaudindo. Foi aí que ganhou importância o mercado de DVD’s.

Ao mesmo tempo em que a disseminação por meios não oficiais da música é boa para o artista é péssima para a gravadora, pois não gera receita sobre vendas de discos. Como o DVD é, e pode ser que não seja mais em breve, consumido por uma classe de poder aquisitivo maior a tendência é que os meios oficiais sejam procurados no momento da aquisição. Como não há mais nenhuma receita que possa ser extraída do artista para a gravadora, o que resta a ela é agarrar-se ao DVD como fonte de renda.

Quase sempre que baixamos ou compramos um software de computador, estamos sujeito a um contrato com o desenvolvedor/autor, que também é conhecido como licença. Talvez seja nesse ponto que a minha discordância entre o que foi dito no Podcast seja um pouco maior. A maior referência na área de licenças é um estudo encomendado à Fundação Getúlio Vargas com o título “Software Livre na Administração Pública” que virou um livro com licenças Creative Commons e pode ser baixado aqui. O mesmo estudo diz que:

O Software no Brasil é regido pelo direito autoral. Na sua maioria das vezes, essa proteção decorrente da lei segue aliada aos termos conferidos por um contrato atinente a determinado software. Esse contrato é denominado de “licença”. A licença de um software estabelece um rol de direitos e deveres que se projetam sobre um determinado software.

Como podemos ver, nesse momento o software já é tratado na lei com a dimensão de um contrato. Indo um pouco de encontro ao que o Cascardo disse no Podcast, que a licença não é um contrato porque um contrato precisa de anuência de ambas as partes, o livro aborda o conceito de “Contrato de Licenciamento em Rede”.

O contrato de licenciamento em rede é uma evolução do contrato de licenciamento. A teoria contratual clássica de origem liberal entende o contrato como um acordo realizado pela livre vontade de partes formalmente iguais para realização de trocas de bens ou  serviços mediada por um valor equalizante: o dinheiro. O welfare state interferiu nesta teoria limitando, por parte do Estado, a liberdade das partes em contratar a partir de uma série de considerações englobadas no denominado “interesse público”, como estabeleceu a Constituição de 1969, por exemplo, ao elevar a função social da propriedade à categoria de princípio da ordem econômica e social.

Mais à frente, o conceito é destrinchado no que diz respeito à concordância das partes:

O exercício das quatro liberdades que constituem o contrato de licenciamento em rede – usar, adaptar, distribuir, e aperfeiçoar – ­ tem duplo significado. Para o autor, o licenciante, a cláusula de compartilhamento obrigatório é um voluntário limite que se impõe, uma obrigação que ele mesmo estabelece para seu direito de autor. Neste sentido, exerce a autonomia da vontade da teoria contratual liberal clássica. O resultado desta autolimitação é   que,   para   os   futuros   indeterminados   usuários,   os   licenciados, estas liberdades convertem­-se em direitos.  Por sua vez, a   aquisição  destes  direitos  é  condicionada ao repasse a futuros usuários indeterminados não só os aperfeiçoamentos e modificações que  porventura  o  próprio  usuário  venha  a  fazer   no  software  original,  como  também a permissão de uso. Trata­-se de uma legítima condição para que o licenciado possa exercer os direitos transmitidos através do contrato.

Dizemos que é um contrato de licenciamento em rede porque institucionaliza uma livre reprodução de inovações e de uso do software em cadeia, através do mecanismo que faz com que o licenciado de hoje seja ipso facto o licenciante de amanhã. Num certo sentido, este contrato é uma espécie   de  contrato viral, na medida em que a cláusula do compartilhamento obrigatório inocula­-se em todos os contratos, os fazendo partícipes de uma mesma situação.

Voltando ao exemplo de Zé Ramalho, podemos tirar mais algumas conclusões. Uma vez que a produção de software está associada a conhecimento, podemos inferir que também ele é um bem intangível, assim como a produção de música. No exemplo que vimos, Zé Ramalho, como autor das canções, fez um contrato com uma editora no qual cedeu os direitos de exploração comercial sobre todas as suas canções. Mesmo tendo como característica intrínseca a intangibilidade, o contrato de venda atribui fantasiosamente um caráter tangível às suas composições, uma vez que foi estabelecido e pago um preço por elas. A sua capacidade criativa não foi vendida à editora, pois ainda se trata de algo única e exclusivamente seu, mas todo o produto gerado não pertence mais à ele. Na legislação brasileira isso é possível porque o direito autoral, como vimos acima, permite a celebração de um contrato entre as partes, que deve ser respeitado por todos os que utilizaram o bem, mesmo sem ter explicitamente concorcado com ele.

Há aí um importante elemento que muitas vezes não é observado: o contrato se estende a todos os usuários. É fácil visualizar a relação comercial existente entre a editora e o compositor, mas não é tão simples compreender o vínculo entre gravadora e usuário, aquele que compra a obra. Uma vez estabelecido o contrato sobre o direito da música à editora, esta o vende à gravadora para que produza os discos. Num último momento, o mesmo contrato é estendido ao usuário no momento da compra, sob os quais recaem novos direitos estabelecidos pela gravadora.

À medida em que o produto do conhecimento do músico (obra) vai caminhando no processo, a tendência é haver contratos cada vez mais restritivos. No caso da música, a editora possui o direito de alterar a obra, enquanto a gravadora possui o direito de gravá-la e revendê-la. Já no caso do usuário, até a transferência de mídia é restrita e, na maior parte dos casos, proibida. O único direito normalmente é reproduzir, e mesmo assim num ambiente limitado.

Quando trazemos o exemplo para o software, a situação é ainda mais caótica. O fluxo de licenciamento pode ser muito mais complexo e envolver mais variáveis do que uma obra musical. Um bom exemplo é um contrato de utilização de banco de dados: paga-se por processador, por máquina, por quantidade de conexões, por perfil de uso, e muitas outras nuances. Softwares antivírus podem ser gratuitos para uso em casa e pagos para uso comercial, ou ainda pagos por um determinado número de meses e a partir daí cobra-se pelas atualizações. Nos sistemas operacionais, pode ser possível a utilização somente em uma máquina específica, como é o caso das licenças que vêm de fábrica.

Com toda a complexidade, é praticamente impossível para o usuário entender o tipo de contrato que está assinando. Se no caso da compra de um CD ou DVD não está claro para a maior parte das pessoas onde pode e onde não pode reproduzir a música, no caso do software a tendência é que a maior parte não tenha a menor idéia das suas liberdades em relação a ele. Diferentemente de um contrato que possui um papel para ser lido e assinado, na maior parte dos softwares o contrato só aparece após a compra do produto, no momento da instalação. Mais um agravante para que seu conteúdo seja desconhecido.

O ambiente descrito não é novidade para ninguém, mas a novidade talvez esteja no que aconteceu com Zé Ramalho, conforme mostra a reportagem. No ano de 2005 foi realizada a gravação de seu DVD ao Vivo para comemorar os 25 anos de carreira. A idéia, que é óbvia e já foi bastante utilizada por outros artistas, era fazer um espetáculo bem produzido para alavancar a venda de DVD’s e apresentações ao redor do país. Todavia, por uma pendência jurídica de valores, a editora que detém os direitos sobre as canções que ele nem mesmo escreveu, proibiu a comercialização do DVD, propriedade da gravadora.

Foi assim que um contrato de licenciamento “comprou”a mente do artista. Mesmo cercado de advogados muito experientes que leram e releram o seu contrato, ele não foi capaz de prever o que aconteceria. Quando um usuário leigo lê uma licença que pode restringir sua liberdade, ele é capaz de tomar uma decisão pensada e consciente?